Na een moeizame bevalling van bijna één jaar zijn we nu in de fase van de parlementaire bespreking van het voorontwerp van wet over de meerwaardebelasting op financiële activa beland. In een nuttige hoorzitting vorige week werd het ontwerp gewikt en gewogen. Uit analyses van de teksten blijkt dat er toch nog enkele belangrijke losse eindjes juist geknoopt moeten worden. Dat geldt zeker voor het aparte stelsel van de interne meerwaarden. Zo niet, is het risico reëel dat perfect legitieme constructies alsnog excessief getaxeerd worden. Met potentieel heel wat negatieve gevolgen, bijvoorbeeld bij de overdracht of doorgroei van ondernemingen. Die rechtsonzekerheid moet eruit.
In het publieke debat gaat de aandacht begrijpelijkerwijze naar de headline van het wetsontwerp, de aangekondigde meerwaardebelasting van 10% en het verlaagd opklimmend tarief in het kader van het zogenaamde aanmerkelijk belang. Het wetsontwerp bevat daarnaast nog een derde categorie meerwaardebelasting: een taks van 33% bij verkoop van een aandelenpakket aan een vennootschap die de verkoper zelf of samen met zijn familie, rechtstreeks of onrechtstreeks, controleert.
Waar wil de wetgever misbruik aanpakken?
De doelstelling van dit stelsel bestaat er in essentie in misbruik of abnormaal beheer te bestrijden. Men denkt dan in essentie aan de verkoop van de aandelen van de eigen vennootschap aan een zelf opgerichte holding waarbij de aankoopprijs wordt betaald door de toekomstige dividenden die de holding ontvangt (reserves in de operationele vennootschap kan men fiscaal vrij laten opstromen).
Voor verkopen aan een eigen holding bestaat geen specifieke anti-ontwijkingsbepaling. De fiscus maakt echter met succes gebruik van de algemene ontwijkingsbepaling om de gerealiseerde meerwaarde te belasten als ‘abnormaal beheer van privévermogen’.
Wat verandert er met het wetsontwerp?
Het wetsontwerp maakt nu een aparte belastbare categorie voor elke overdracht van aandelen aan een vennootschap die de belastingplichtige controleert (rechtstreeks of onrechtstreeks, alleen of samen met zijn echtgenoot of zijn afstammelingen, ascendenten, zijverwanten tot de tweede graad en die van zijn echtgenoot). In dat geval wordt deze interne meerwaarde aan het hoge tarief van 33% belast. Voor het begrip ‘controle’ verwijst men naar een artikel in het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen. Dit apart stelsel moet vermijden dat dit type meerwaarden op aandelen onder de algemene regeling zou vallen (met een gunstiger (tarief)stelsel). Deze wettelijke bevestiging van de huidige fiscale praktijk lijkt op het eerste gezicht geoorloofd: een loutere anti-misbruikbepaling en een codificatie van de bestaande rulingpraktijk in gelijkaardige dossiers.
Verschillende praktijkjuristen komen na doorgronding van de ontwerptekst echter tot de inschatting dat deze bepaling in de praktijk een te breed gamma aan constructies riskeert te treffen, ook constructies met een legitiem economische finaliteit. Doordat bovendien de facto een onweerlegbaar vermoeden van misbruik wordt ingevoerd gaat de fijnmazige benadering van de rulingdienst waarbij erkend werd dat niet elke verkoop aan een eigen holding een vorm van misbruik of abnormaal beheer uitmaakt verloren.
Het concept ‘controle’ van de vennootschap waarbij verwezen wordt naar artikel 1,14 van het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen is heel ruim. Door die verwijzing zouden ook beslissend zeggenschap of een vetorecht onder de noemer controle kunnen hieronder vallen. Dat zou bijvoorbeeld een vlotte overgang van de onderneming naar een volgende generatie of de doorgroei van ondernemingen kunnen bemoeilijken.
Wat betekent dit in de praktijk?
In een recente nota werkte fiscaal advocaat, Jan Tuerlinckx, het voorbeeld uit van een verkoop door een oprichter aan nieuwe aandeelhouders (bijvoorbeeld enkele managers) die het bedrijf kunnen verderzetten. Die nieuwe aandeelhouders hebben vaak echter niet voldoende middelen. Vandaar de de oprichting van een gemeenschappelijke holding die de aankoop van de aandelen met schuld financiert. Zo geeft men aan de managers financieel de kans om een lening aan te gaan met de aandelen van de operationele vennootschap als onderpand. Zo ook worden ook vragen gesteld bij de fiscale behandeling van de meerwaarde bij de verkoop aan een investeringsfonds (bijvoorbeeld een private equity fonds). In dat geval wordt vaak een nieuwe vennootschap opgericht boven de onderneming om de verkoper mee te laten investeren zodat hij zijn kennis en ervaring ter beschikking blijft stellen. In dat geval krijgt de oprichter vaak nog een vetorecht (bijvoorbeeld bij verkoop aan een andere onderneming). Allemaal perfect legitieme economische constructies die echter riskeren zwaarder getaxeerd te worden bij verkoop, hetgeen absoluut vermeden moet worden.
De praktische gevolgen van deze wettelijke invulling van het controlebegrip kunnen dus potentieel verregaand zijn. Structuren die jarenlang rechtszekerheid genoten, onder meer op basis van consistente rulings, riskeren in de toekomst feitelijk onmogelijk te worden (want belast aan 33%). En dit zonder dat sprake is van enig fiscaal misbruik of kunstmatige opzet.
Het valt zeker te verdedigen dat de wetgever tracht om louter fiscaal geïnspireerde casussen van interne meerwaarden te taxeren aan een hoger tarief dan 10%. Maar het mag daarbij absoluut niet de bedoeling zijn dat in één ruk door een te brede invulling van het begrip controle ook perfect legitieme economische constructies excessief zouden getaxeerd worden. Beter dat nu voorkomen door de wettekst rechtszekerder te maken en beter te duiden tijdens de parlementaire procedure dan later geconfronteerd te worden met de economische schade.
