De fiscus en de wetgever viseren al lang het gebruik van holdingconstructies om te proberen de meerwaarde op aandelen belastingvrij te cashen. Wetgevend is dat o.a. gebeurd door de bepaling dat een inbreng van aandelen niet meer leidt tot werkelijk gestort fiscaal kapitaal en de invoering van de proportionaliteit bij kapitaalverminderingen, waarbij deze proportioneel op het kapitaal en de reserves moeten worden aangerekend.
De fiscus probeert al meer dan twintig jaar de meerwaarde gerealiseerd door overdracht van aandelen aan zelf gecontroleerde structuren als abnormaal beheer te belasten als diverse inkomsten (33%). In de rulingaanvragen zien we dat om aandelen belastingvrij te kunnen overdragen aan een holding er heel wat extra(legale) voorwaarden worden opgelegd. Overdracht van controle, de verplichting tot uitkering van overtollige cash en vaak zelfs de zeer verregaande verplichting tot herinvestering van de verkregen verkoopsom door de natuurlijke persoon-verkoper. Ook een verbod tot schenking van de prijs aan de kinderen wordt vaak opgenomen als de overnemers (één van de) kinderen zijn.
Tot nu toe volgt de rechtspraak maar mondjesmaat de redeneringen van de fiscus.
Recent is echter een opvallend arrest geveld in het hof van beroep te Antwerpen, dat nochtans niet de reputatie heeft in het belang van de fiscus te oordelen.
Twee ondernemers hadden het plan opgevat in 2013 hun business te verkopen aan een zelf opgerichte en gecontroleerde vennootschap en de prijs daarbij in rekening-courant te laten boeken. De prijs zou worden betaald in functie van de financiële mogelijkheden van de nieuwe holdingvennootschap. Die kwamen er in 2016 toen de verkochte vennootschap dividenden uitkeerde naar de holding. Met dat geld, dat door de DBI-regeling belastingvrij binnenkomt in de holding, kon die vennootschap een deel van haar rekening-courant aan de aandeelhouders terugbetalen.
De fiscus belastte de verkoop niet als een divers inkomen aan 33%, waarschijnlijk waren ze buiten de normale aanslagtermijnen daarvoor. Maar hij belastte de afbetaling van de rekeningcourant wel als dividend op grond van de antimisbruikbepaling die in 2012 in het Wetboek van Inkomstenbelasting werd ingeschreven. Het hof van beroep volgde deze redenering. De belastingplichtige heeft deze constructie gebruikt om de roerende voorheffing op dividenden te ontwijken en er is geen enkele andere reden die het hof heeft overtuigd waarom die holdingvennootschap werd opgericht. Met andere woorden, zowel het objectieve element van de antimisbruikbepaling als het subjectieve element ervan zijn vervuld, dus terechte belasting volgens het hof.
Heeft dit repercussies op andere gevallen? Het is duidelijk dat holdingvennootschappen nauwlettend in het oog gehouden worden door de fiscus. Maar het is ook wel zo dat voorliggend geval er één was van ‘hoe doe ik het niet’. De adviseur hiervan zou best zijn aansprakelijkheidsverzekering eens checken. Als je geen enkel ander motief hebt dan puur fiscale motieven om een holding op te richten, dan doe je het duidelijk beter niet.
In het algemeen vraag je bij het opzetten van holdings best een ruling aan bij de dienst voorafgaande beslissingen. Hoewel die soms zeer moeilijk doet, wordt een positieve ruling wel beloond met gemoedsrust voor de overdrager, die dan jaren later niet kan worden geconfronteerd met onverwachte naheffingen. Van belang is dan wel dat alle voorwaarden van de voorafgaande beslissing nauwkeurig worden uitgevoerd. De BBI controleert dat meestal grondig bij een eventueel onderzoek.
Veel cliënten durven nogal snel beslissen geen ruling aan te vragen uit kostenbesparing, maar de vele rechtspraak hierover bewijst toch dat dat niet altijd de juiste keuze is. Door de terugbetaling van een rekening-courant te gaan belasten als dividenden, verruimt de fiscus bovendien de start van de aanslagtermijn tot de terugbetaling van die rekening-courant, wat dus wel een heel lange onzekere periode tot gevolg kan hebben.
Zoals altijd dus beter op voorhand je huiswerk goed maken.
Mark Delboo
