Vooraleer een bedrijf wordt overgenomen, gaat de potentiële overnemer vragen om een due diligence onderzoek uit te voeren. Vaak ook het “boekenonderzoek” genoemd. Vergis je echter niet, het due diligence onderzoek omvat meestal een pak meer dan enkel de boeken van de vennootschap. Op die manier probeert de potentiële overnemer de bestaande en toekomstige risico’s in kaart te brengen.
1. Het doel van de “Verklaringen & Waarborgen”
Het is zeer moeilijk om in een due diligence onderzoek alle mogelijke problemen te ontdekken of met zekerheid uit te sluiten dat er nooit lijken uit de kast zullen vallen na de overname. Eén van de redenen dat er voorzien wordt in Verklaringen & Waarborgen is net het gegeven dat een due diligence nooit perfect is. Bij een verklaring gaat de verkoper aan de koper bepaalde zaken gaan meedelen waarbij de koper er op mag vertrouwen dat deze correct zijn. Een waarborg is wat verregaander. Hiermee gaat de verkoper effectief gaan garanderen aan de koper dat iets op een bepaalde manier is gebeurd (of net niet). De Verklaringen & Waarborgen zijn er enerzijds om de koper met een gerust hart het bedrijf te laten overnemen en anderzijds ook omdat het onmogelijk is om alles uit het verleden volledig uit te spitten. Dit is niet efficiënt en zorgt er ook voor dat het kostenplaatje van de overname de hoogte in gaat. Vandaar dat men via deze weg probeert tegemoet te komen aan de noden van de koper (gemoedsrust over de transactie) en de verkoper (geen oneindig due diligence onderzoek).
2. Het due diligence onderzoek en de Verklaringen & Waarborgen gaan hand in hand
Na het uitvoeren van het due diligence onderzoek kan je als koper veel beter gaan inschatten waar de pijnpunten van een bepaalde onderneming zich bevinden. Indien de verkoper over bv. milieu-aspecten geen bewijs kan voorleggen of iets al dan niet heeft plaatsgevonden, dan kan je hierop met de Verklaringen & Waarborgen inspelen door voor dat bepaalde aspect een garantie te vragen aan de verkoper. Als ze die niet willen geven, doet dit ook al een belletje rinkelen dat daar misschien iets niet volledig correct is verlopen.
3. Beperkingen aan de Verklaringen & Waarborgen
Bij het opstellen van de Verklaringen & Waarborgen moet goed gekeken worden naar de wijze waarop ze worden verwoord. De verklaring “De Verkoper verklaart dat het onroerend goed zich in een goede staat bevindt” is sterker dan de verklaring “De Verkoper verklaart naar best weten en vermogen dat het onroerend goed zich in een goede staat bevindt”. Elk woord kan van belang zijn. Dit is één van de redenen waarom de Verklaringen & Waarborgen soms een vals gevoel van veiligheid geven aan de koper. Ze kunnen namelijk makkelijk teniet gedaan worden of beperkt worden door hetzij een andere verwoording hetzij door een ander artikel in de aandelenverkoop-overeenkomst.
De Verklaringen en Waarborgen zijn ook niet onbeperkt geldig. Meestal wordt een termijn van 2 jaar na de datum van overdracht overeengekomen waarbij de koper zich nog kan wenden tot de verkoper (m.u.v. fraude en bedrog). In het schadevergoedingsmechanisme wordt het bedrag van de te vorderen schade door de koper ook meestal beperkt tot een bepaalde “cap”, het maximale bedrag waarvoor de verkoper aansprakelijk kan worden gesteld. De hoogte van de cap is meestal afhankelijk van de hoogte van de overnameprijs. Veelal wordt een bepaald percentage van de overnameprijs genomen. Niet alleen rond de maximale aansprakelijkheid worden afspraken gemaakt, maar ook rond de minimumaansprakelijkheid. Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat schade onder de 10.000 euro sowieso ten laste is van de koper. De achterliggende reden hiervoor is dat de koper zich niet voor het minste probleem zou kunnen wenden tot de verkoper.
4. Conclusie
De relevantie van de Verklaringen & Waarborgen valt niet te onderschatten. Echter, de wijze waarop ze zijn opgesteld in samenhang met de overnameovereenkomst en het eraan gekoppelde schadevergoedingsmechanisme is nog veel crucialer. Het opmaken van het overnamecontract en de bijhorende Verklaringen & Waarborgen zijn maatwerk. Laat je bijstaan door een expert voor advies op maat.
Stephanie Carels, bedrijfsjuriste Sanders Accounting & Consulting
