In de ondernemingen die in mei 2012 sociale verkiezingen organiseren, vangt binnenkort de periode aan waarin de kandidaten reeds beschermd zijn tegen ontslag. En dat terwijl de werkgever niet eens weet wie er zich kandidaat stelt.
De sociale verkiezingen staan voor de deur. De eigenlijke verkiezingen vinden pas plaats tussen 7 tot 20 mei 2012. Maar de kiesprocedure vangt al aan tussen 9 tot 22 december 2011. De eerste stap in de kiesprocedure noemt men “X – 60”. Dag X is exact 90 dagen voor de verkiezingen, die men “dag Y” noemt. De kiesprocedure duurt dus 150 dagen.
Bij die verkiezingen worden de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en comité verkozen. De vakbonden dienen de kandidatenlijsten jn. Anders dan men vaak denkt, zijn alle kandidaten beschermd tegen ontslag. Verkozen of niet, de bescherming is dezelfde.
De ontslagbescherming houdt in dat de werknemer alleen maar kan ontslagen worden om een dringende reden die vooraf door de rechtbank werd erkend, of om een economische reden die vooraf door het paritair comité werd erkend.
Kandidaten
Wie kandidaat zal zijn, is pas geweten op X + 35. Dat is, naargelang de datum van de verkiezingen, ergens tussen 13 en 26 maart 2012.
De ontslagbescherming begint echter al te lopen vanaf X – 30. Dat is 65 dagen eerder…De ontslagbescherming gaat in met terugwerkende kracht. Het is dus mogelijk dat de werkgever iemand ontslaat, van wie pas achteraf blijkt dat hij beschermd was. Met alle gevolgen van dien.
Wie een beschermde werknemer ontslaat zonder de procedure te volgen, moet een beschermingsvergoeding ophoesten die al gauw kan oplopen tot meerdere jaren loon.
Die periode waarin de kandidaten beschermd zijn tegen ontslag zonder dat de werkgever het wéét (omdat hij de kandidatenlijsten nog niet ontving), noemt men ook wel eens “de occulte periode”. Die occulte bescherming is in het leven geroepen omdat ooit bleek dat er werkgevers waren die kandidaten ontsloegen nét voor zij de kandidatuur ontvingen. Zoals wel vaker gebeurt, werd dit gat in de wetgeving dan dichtgeplamuurd, maar wel met als gevolg dat ook alle werkgevers die te goeder trouw een personeelsbeleid voeren in een benarde situatie kunnen terechtkomen…
De kandidatuur van de tijdens de occulte periode ontslagen werknemer blijft immers geldig. Zelfs indien de werknemer reeds uit dienst is! Uiteraard kan hij het mandaat niet opnemen moest hij verkozen raken, maar hij moet wel op de stembiljetten vermeld worden.
Ontslag tijdens de occulte periode
Normaliter moet een werkgever die een beschermde werknemer ontslaat zonder de regels te volgen, een beschermingsvergoeding betalen.
Indien dat ontslag gebeurt tijdens de occulte periode, is op die regel een uitzondering. De ontslagen werknemer of zijn vakbond moet eerst aan de werkgever via aangetekende brief vragen om het ontslag ongedaan te maken. Pas wanneer de werkgever dit weigert, is de beschermingsvergoeding verschuldigd. Het is dus kiezen tussen de pest en cholera: ofwel de werknemer reïntegreren, ofwel betalen.
Kandidatuur aanvechten?
Het is mogelijk de kandidatuur aan te vechten op grond van rechtsmisbruik: soms ligt het er immers vingersdik op dat het de werknemer alleen maar om de ontslagbescherming te doen is. Recent onderzoek toont aan dat dergelijke claims slechts weinig kans op slagen maken (J. Vanthournout en P. Humblet (eds), Sociale verkiezigen ontrafeld, Antwerpen, Intersentia, 2011).
Wat hebben we geleerd?
In de ondernemingen waar sociale verkiezingen georganiseerd worden, vangt binnenkort de periode aan waarin de kandidaten reeds beschermd zijn tegen ontslag. En dat terwijl de werkgever niet eens wéét wie er zich kandidaten stelt. Men vermijdt dus best ontslagen in die occulte periode.
Bij een dringende reden is mijn advies om het ontslag wél door te voeren, zelfs in de occulte periode. In dat geval zijn er juridische uitwegen mogelijk, ontwikkeld door het Hof van Cassatie (Cass., 30 maart 1992). Zorg voor een stevig dossier.
Ontslagen die men doorvoert vóór X – 30, stellen geen probleem; zo kan men bijvoorbeeld nog voor de occulte periode een werknemer in opzeg plaatsen. Het feit dat de opzeggingstermijn dan afloopt tijdens de eventuele ontslagbescherming, is geen probleem. Om na te gaan of iemand beschermd was tegen een ontslag, is immers de datum van het ontslag van belang (de opzeggingsbrief bijvoorbeeld) en niet het moment waarop de werknemer uit dienst gaat (het einde van de opzegtermijn).
Opgelet: indien men tijdens de lopende opzeggingstermijn zou overgaan tot een voortijdige verbreking, zou het kunnen dat men op die manier de werknemer toch ontslaat op een moment hij beschermd is. Die voortijdige verbreking is immers op zich ook ontslag. Met alle gevolgen van dien…
Er is een gentlemen's agreement dat er geen werknemers die in opzeg zijn, op de kandidatenlijsten staan. Uiteraard moet het ontslag gegeven zijn vóór “X - 30”.
Jan Vanthournout, SD Worx
Bron : talent@voka 34, december 2011